DAIT: Diritto di accesso dei consiglieri comunali in ordine alle offerte tecniche
Il consigliere può accedere agli atti detenuti dagli uffici comunali, se necessari al corretto esercizio della funzione, anche qualora trattasi di atti di gara.
Si fa riferimento alla nota con la quale una Prefettura, in relazione ad apposita richiesta del segretario generale di un comune, ha chiesto l'avviso della Direzione Centrale Dipartimento degli Affari Interni e Territoriali in merito al diritto di accesso da parte del consigliere comunale di minoranza in materia di atti di gara, segnatamente in ordine alle offerte tecniche presentate dalle ditte aggiudicatarie dei servizi di igiene urbana e di manutenzione del verde pubblico. In particolare, l'ente predetto ha chiesto se il consigliere comunale possa, in base all'art.43 T.U.O.E.L., accedere agli atti di gara per i quali i controinteressati interpellati abbiano opposto l'esistenza di segreti tecnici, industriali o commerciali. Al riguardo, appare utile premettere che l'art.43, comma 2, d.lgs. n.267/2000 prevede che i consiglieri comunali hanno diritto di ottenere dagli uffici dell'amministrazione presso cui esercitano il proprio mandato politico-amministrativo «tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del proprio mandato». In merito, il Consiglio di Stato-sez.V ha ribadito che "è principio pacifico quello per cui l'accesso agli atti, ex art.43 d.lgs. n.267 del 2000, da parte dei consiglieri comunali costituisce strumento di controllo e verifica del comportamento dell'amministrazione, in funzione di tutela di interessi non individuali ma generali, ed è pertanto espressione del principio democratico dell'autonomia locale".
La finalizzazione dell'accesso ai documenti in relazione all'espletamento del mandato costituisce il presupposto legittimante ma anche il limite dello stesso, configurandosi come funzionale allo svolgimento dei compiti del consigliere.
Il diritto del consigliere comunale all'accesso agli atti dell'ente locale ex art.43, c.2, d.lgs. n.267 del 2000 non è, dunque, incondizionato. Tra l'altro, il Consiglio di Stato-sez.V0 ha osservato che il diritto di accesso del consigliere comunale è sottoposto alla regola del ragionevole bilanciamento propria dei rapporti tra diritti fondamentali e che un equilibrato bilanciamento si può realizzare attraverso, per esempio, l'ostensione di tutti gli atti richiesti, previa "mascheratura" di dati sensibili.
L'accesso agli atti di gara è regolato dal nuovo Codice dei Contratti pubblici - d.lgs. n.36 del 31 marzo 2023. In particolare, l'art.35 nel riprendere, puntualizzare ed in parte innovare le previsioni contenute all'art.53 comma 2 del vecchio codice, prevede al comma 1, lett.d), che il diritto di accesso, fatta salva la disciplina prevista dal codice per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, è differito in relazione alle offerte ed ai verbali relativi alla valutazione delle stesse ed agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, fino all'aggiudicazione. In merito, la giurisprudenza amministrativa ha precisato che il differimento dell'accesso "in relazione alle offerte fino all'aggiudicazione" concerne esclusivamente il "contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l'accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti".
Una volta venute meno le esigenze di differimento e terminata la procedura con la scelta dell'aggiudicatario, si apre una fase conoscitiva degli atti di gara in cui i partecipanti possono avere contezza delle dichiarazioni rese dagli altri concorrenti in sede di presentazione delle offerte e delle valutazioni sulla base delle quali la stazione appaltante ha fatto la sua scelta. Tuttavia, il Codice dei contratti pubblici individua alcune deroghe al principio della generale accessibilità agli atti di gara. In particolare, ai sensi dell'art.35, comma 4, lett.a) "il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali".
In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che "L'eccezione di cui alla lett.a) è posta a tutela della riservatezza aziendale, al fine di evitare che gli operatori economici in diretta concorrenza si servano dell'accesso per acquisire informazioni riservate sul know-how del concorrente, costituenti segreti tecnici e commerciali, e ottenere così un indebito vantaggio e ha una natura assoluta perché, nel bilanciamento tra gli opposti interessi, il legislatore ha privilegiato quello, prevalente, della riservatezza, a tutela di un leale gioco concorrenziale, delle caratteristiche essenziali dell'offerta quali beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa, salva la necessità, per un altro concorrente, di difendersi in giudizio, unica eccezione all'eccezione ammessa.
L'accesso agli atti di gara prevede che i consiglieri comunali mantengano una posizione differenziata in ossequio proprio al riconosciuto ruolo di controllo e di garanzia. I consiglieri comunali, proprio in virtù dell'articolo 43 del T.U.O.E.L., possono accedere ad atti per i quali è generalmente precluso ai terzi l'esercizio del diritto di accesso per ragioni di riservatezza e che il diritto dei consiglieri comunali, come sancito dall'articolo 43 del d.lgs. n.267/2000, di ottenere dagli uffici comunali "tutte le notizie e le informazioni in loro possesso, utili all'espletamento del loro mandato" è ben diverso dal diritto di accesso disciplinato dagli artt.23 e segg. della legge n.241/1990 e dall'articolo 10 del T.U.O.E.L. La garanzia della riservatezza dei terzi è assicurata dall'articolo 43 sopramenzionato, il quale stabilisce che i consiglieri comunali sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge.
Pertanto, rilevato che il differimento dell'accesso non può trovare applicazione in ragione dell'intervenuta aggiudicazione ex art.35, comma 2, Codice dei Contratti, la tutela dei segreti tecnici o commerciali deve risiedere inderogabilmente nel dovere di segretezza cui sono tenuti i consiglieri comunali in base al T.U.O.E.L. nonché nel principio di ragionevole bilanciamento configurabile tra il diritto all'accesso ed il citato diritto alla riservatezza aziendale di derivazione giurisprudenziale, da ritenersi, alla luce dell'art.35, comma 4, lett.a) Codice dei contratti sopracitato, applicabile anche all'accesso agli atti da parte dei consiglieri comunali.
Fonte: https://dait.interno.gov.it/
